Annons
X
Annons
X

Nicklas Lundblad: Vad pirater och anti-pirater borde tala om

(uppdaterad)

Ser vi slutet på de stora filmsatsningarna och musikproduktionerna om upphovsrätten inte försvaras? Den inflammerade debatten om sanktioner mot nätpirater skymmer en mycket intressantare akademisk diskussion om upphovsrättens roll i it-samhället.

Den offentliga diskussionen om fildelningen riskerar att trivialisera en mer spännande och intressant diskussion om immaterialrättens roll i informationssamhället som pågår för fullt inom den samhällsvetenskapliga forskningen. I denna diskussion återfinns knappt någon av de två polariserade extremsituationer som kännetecknat den högljudda debatten de senaste månaderna; ingen menar att upphovsrätten är dödsdömd till följd av en deterministisk, teknisk utveckling utan hejd och det saknas här röster som på allvar menar att skyddet för upphovsrätten alltid bör överordnas den personliga integriteten och yttrandefriheten, eller att fildelning skulle vara att jämställa med stöld.

Det betyder emellertid inte att den akademiska debatten är ljum eller ointressant. Tvärtom är debatten om upphovsrätten bland akademiker nästan ännu hårdare än den publika debatt om fildelning som blossat upp i Sverige, men föremålet för debatten är helt andra frågor. Det enklaste sättet att organisera en genomgång av den aktuella forskningen är att diskutera hur argumenten för en upphovsrätt ser ut i ett informationssamhälle, och hur dessa argument analyserats.

Redan i inledningen bör också nämnas att det saknas konsensus om de kvantitativa studier som gjorts. Där den ena sidan hävdar att det är entydigt att fildelning är positivt korrelerad med en nedgång i skivförsäljningen, hävdar den andra att ingen sådan korrelation kan påvisas. Det saknas till och med enighet om omfattningen av den olagliga fildelningen i forskningen, och om den ökar eller minskar i enskilda länder. Empirin är tunn på båda sidor, metoderna ofta svåra att jämföra och resultaten i allt väsentligt inkommensurabla. Av det skälet tänker jag lämna den kvantitativa forskningen utanför denna genomgång.

Det råder stor enighet om att det starkaste argumentet för upphovsrättens existens är det moraliska argumentet. Rätten till frukten av ens eget arbete, ens eget slit, är en lockeansk grundprincip i den moderna västerländska demokratin. Ingen seriös forskning hävdar att detta inte skulle gälla konstnärer, musiker eller författare bara för att deras verk är immateriella i någon mening. Det moraliska argumentet är också det argument som i någon mån är äldst i den västerländska kulturen. Som juristen Richard Posner visat i ”The Little Book of Plagiarism” (2007) finns det inte bara lagar i vår kultur som förbjuder kopiering av andras verk, utan det finns också mycket starka sociala normer som fördömer plagiat som något djupt motbjudande, som moraliskt förkastligt.

De diskussioner som rasar i den populära debatten handlar dessutom nästan aldrig om den del av upphovsrätten som rör de rättigheter som brukar kallas de moraliska rättigheterna: exempelvis rät­ten att bli angiven som upphovsman, ett visst skydd mot parodi och kränkande behandling av verket. Men det moraliska argumentets starka ställning betyder inte att det inte problematiserats i debatten. Problematiseringen sker då inte genom att man frånkänner upphovsmannen hans eller hennes moraliska rättigheter, utan genom att man också frågar efter vilka moraliska skyldigheter som en upphovsman har.

Sociologen Yochai Benkler är en av de författare som menar att alltmer skapande till sin karaktär i dag handlar om att ”stå på jättars axlar” och därmed följer, anser han, en skyldighet för upphovsmannen att erkänna det intellektuella allmängods som hans skapande bygger på och kräver för att förstås (se ”The Wealth of Networks”, anmäld under strecket 20/11 2006). Lawrence Lessig, nestorn bland upphovsrättsskeptikerna, anför ofta i sina föredrag Disney som ett exempel: deras kreativitet är en kreativitet som vilar på ett brett kulturarv, där boken ”Alice i Underlandet” och legenden om Pocahontas var förutsättningar för de tecknade bearbetningar som Disney producerade.

Denna tanke, att upphovsmännens moraliska rättigheter skulle vara förknippade med moraliska skyldigheter, tillbakavisas skarpt av rättsekonomiska forskare som menar att det redan finns skyldigheter i upphovsrättens konstruktion: de regler som finns om verk som bygger på andra verk garanterar att den som vill skapa vidare gör rätt för sig och dessutom finns ett stort antal undantag i ensamrätten till verket redan fördefinierade för allmän samhällelig nytta. De enda moraliska förpliktelser som finns är de som gäller andra rättighetsinnehavare; att föreställa sig en sorts skyldighet till kulturarvet eller en intellektuell allmänning är bara en fiktion. Disney har betalat licens för de verk man utnyttjat där så behövts, som för ”Nalle Puh” (1977).

Det är illa nog, menar exempelvis Mark Helperin (New York Times 20/5 2007), att upphovsrätten upplöses efter en begränsad tid. Redan där har upphovsmännens rättigheter så kringskurits att det saknas skäl att diskutera ytterligare skyldigheter. Helperins argumentation bygger på den naturrättsliga premissen att det moraliska argumentet kan tas till intäkt för att behandla resultatet av immateriellt skapande på samma sätt som fysisk egendom. Rättigheterna till ett verk borde således vara utformade på exakt samma sätt som all ­annan äganderätt.

Helperins åsikt har inte stått oemotsagd. I dagens västerländska rättssystem saknas stöd för denna syn, ­menar exempelvis Lessig. I det amerikanska rättssystemet finns såväl domstolsutslag som doktrin som entydigt avvisar det naturrättsliga äganderättsperspektivet på immateriella verk (I USA nämns särskilt två rättsfall 1834 Wheaton v. Peters och 1932 Fox Film Corp. v. Doyal). Den naturrättsliga äganderätten är därtill egentligen en otillräcklig grund att bygga upphovsmannens anspråk på ersättning på. Av att jag äger något följer inte att jag har en rätt till en viss ersättning för det. Finns det inte en marknad och någon som vill betala blir mitt ägande värdelöst, och därtill kommer att äganderätten redan idag i rättsordningen inskränks och kan inskränkas i flera olika avseenden. Både allemansrätt och möjligheten till expropriation är exempel i rättsordningen på inskränkningar som ansetts samhälleligt önskvärda av olika ideologiska krafter. Utformningen av upphovsrättens ekonomi skiljs därför ofta från diskussionen om naturrätten och äganderätten.

För att kunna diskutera ekonomin närmare måste vi lämna det moraliska argumentet. Av det moraliska argumentet är det nämligen svårt att sluta sig till mer än att ett visst givet skydd för det intellektuella arbetet är moraliskt försvarbart och önskvärt. Hur detta skydd skall utformas ger inte det moraliska argumentet någon grund för att utforska.

När det gäller skyddets utformning förs diskussionen i forskningen huvudsakligen utifrån den utilitaristiska logik som styr rättsekonomins analyser. William Landes och Richard Posner menar i ”The Economic Structure of Intellectual Property Law” (2003) att frågan om skyddets utformning och längd bör bero av den förväntade samhällsekonomiska nyttan, och att man härvid bör betänka särskilt de incitement för skapande som rättsordningen garanterar. Detta incitamentsargument spelar en framträdande roll i forskningen kring upphovsrättens utformning, och granskningen av det avslöjar en både komplex och viktig uppsättning frågor. Det är tanken på upphovsrätten som incitament som ligger bakom den andra uppsättningen rättigheter, de så kallade ekonomiska rättigheterna i upphovsrätten.

Väldigt få forskare ifrågasätter incitamentsargumentet, och det måste anses vara en etablerad position i forskningen att ekonomiska incitament påverkar volymen kreativt arbete i ett samhälle. Det finns visserligen forskare, som Benkler, som menar att den tid då incitamentsargumentet var giltigt nu är förbi och att användarskapat innehåll – bloggar, videofilmer och foton i mängder – nu kan tas till intäkt för att vi ser en ny produktionsform, men detta måste anses vara en kontroversiell bild. De flesta forskare menar ändå att skapandet är knutet till en förväntan om uppkomsten av ett värde som upphovsmannen kan tillgodogöra sig – vare sig det är ett förbättrat rykte eller en summa pengar.

Men av denna konsensus om incitamentens betydelse följer återigen bara slutsatsen att det bör finnas ett incitament. Julie Cohen, amerikansk rättsvetenskapsman, har i en serie artiklar pekat på att den verkligt viktiga frågan förstås är vilka olika incitament som leder till ett önskvärt skapande. Om vi konstaterar att samhället behöver skapa incitament för upphovsmän har vi bara gjort halva arbetet. Vi måste också ta ställning i frågan om hur utformningen av upphovsrätten påverkar karaktären på det skapande vi får, och vilket skapande vi vill ha. Cohen pekar i sin forskning på att lagstiftaren tycks ha varit märkligt ointresserad av frågan om vad skapande är, vilka sorters skapande det finns och vilka sorter som är skyddsvärda och som bör uppmuntras. Detta ointresse är desto märkligare som samma lagstiftare ofta anför just incitamentsargumentet som ett starkt argument för upphovsrättens utformning.

Annons
X

Vilken sorts skapande bör upphovsrätten då befrämja? Ibland hörs en mer kontroversiell version av incitamentsargumentet som istället inskärper att det är kvaliteten i skapandet som upphovsrätten är satt att garantera. Det som skapas i dag utanför de klassiska upphovsrättsmarknaderna är av mycket låg kvalitet, menar exempelvis Andrew Keen som i sin bok ”The Cult of the Amateur: How Today’s Internet is Killing Our Culture” (anmäld under strecket 30/10 2007) dömer ut internets kreativa halt. I anslutning till detta menar alltfler företrädare för film- och musikskapare att vi inte heller kommer att se stora filmsatsningar eller goda musikproduktioner om upphovsrätten försvagas eller inte försvaras.

Det anknyter till en annan stor diskussion inom upphovsrätten som handlar om hur det är möjligt att utforma ett rent investeringsskydd för kostsamma produktioner av verk. Detta är en mycket smalare version av incitamentsargumentet och rör snarast frågan om vilka incitament som finns i rättsordning för att investera i produktionen av vissa typer av immateriella produkter. När det gäller exempelvis databaser har detta i EU lösts genom att man utformat ett särskilt begränsat och kortare skydd, sui generis, för just databaser. Den andra stora delen av immaterialrätten – patenträtten – försvaras också ofta på denna grund: just som ett begränsat investeringsskydd för kostsamma produkter som läkemedel. Bland de forskare som arbetar med prognoser om hur en framtida upphovsrätt skulle kunna se ut är det många som tagit just patenträtten till förebild: med kortare skyddstider, registrering av verk, ett nyhetskrav och andra begränsningar som modell.

Den existerande upphovsrättens försvarare hävdar i stället att staten måste investera kraftfullt i att tillse att upphovsrätten garanteras av det allmänna. De menar att den upphovsrätt som informationssamhället har att tacka för den anmärkningsvärda tillväxten av mjukvara, underhållning och andra immaterialrättsligt skyddade produkter på ett både kortsiktigt och oacceptabelt sätt undermineras när rättighetsinnehavare tvingas investera i övervakning, egna efterforskningar kring otillåtna nyttjanden samt processkostnader. I andra hand måste rättighetsinnehavarna ges verktyg att själva värna sig.

Det är en komplex debatt. Den vinner knappast på att förenklas till frågor om upphovsrättens vara eller inte vara eller på den polarisering som nu pågår. Det vore intressant att ersätta debatten mellan pirater och antipirater med en diskussion mellan reformister och klassicister – de som vill reformera upphovsrätten och de som föredrar den precis som den är. Det är där de stora framtidsfrågorna döljer sig, snarare än i utformningen av sanktionsfloran.

Nicklas Lundblad
Nicklas Lundblad är jur kand och fil kand, ledamot i regeringens IT-råd och chef för government affairs på Google norra Europa, styrelseledamot av tidskriften Neo samt doktorand i informatik vid Göteborgs IT-universitet. Han disputerar den 20 februari på en avhandling om upphovsrätt och integritet i samhällen som kännetecknas av informationsöverskott.

Annons
Annons
X
Annons
X
Annons
X