Gårdagens Brännpunktsartikel av Lars Arrhenius och Helena Karlén om den 14-åriga, lätt förståndshandikappade flickan i Malmö som använts för sex av ett mycket stort antal män visar, liksom fredagens krönika av Anna Laestadius Larsson, med förkrossande tydlighet att Sverige år 2011 saknar ett fungerande skydd för barn mot sexuella övergrepp.

Åklagaren överväger enligt uppgift att försöka få domen omprövad av Högsta domstolen. HD:s uppgift är nu inte att göra en tredje (efter tingsrätt och hovrätt) värdering av bevisningen för ett åtal – även om man kunnat få den uppfattningen efter att HD nyligen gjorde just det i ett mål om sex med barn. I det målet hade hovrätten fällt den åtalade mannen. Att det skulle finnas intresse i HD att ta upp en dom avseende sexualbrott mot ett barn bara för att se om bevisningen räcker för att fälla de som friats eller skärpa bedömningen mot de som ändå fällts till ansvar i hovrätten förefaller dessvärre inte särskilt troligt. Inte heller detta barn har ju för övrigt kunnat prestera en så ”detaljrik och målande” berättelse som justitieråden förväntar sig av barn efter sexövergrepp.

Men: om det finns en rättsfråga att ompröva och uttolka kan det bli prövningstillstånd. Det menar jag att det verkligen gör – en viktig tolkningsfråga på vilken HD nu kan och bör ge ett klart svar.

Det som fått domstolen att ogilla åklagarens ansvarsyrkanden har här, som i många fall av övergrepp mot barn, varit att de som använt barnet sexuellt hävdat att de inte förstått att det rört sig om en underårig.

Så här skriver hovrätten beträffande en av männen:

”Som framgått ovan har hovrätten gjort bedömningen att målsägandens utseende inte bör ha gett indikationer på att hon skulle vara under 15 år utan tvärtom att det finns ett visst utrymme att vid ett ytligt betraktande tro att målsäganden kunde vara några år äldre. Att (K) varit i femtioårsåldern kan enligt hovrättens mening inte tas till intäkt för att han haft större anledning än mer jämnåriga personer att misstänka att målsäganden varit under 15 år. I brist på närmare utredning om under vilka förhållanden (K) och målsäganden bekantat sig måste utgångspunkten bli att han före samlaget haft tillfälle att iaktta henne under endast en kortare tid. (K) och målsäganden har inte haft möjlighet att föra något egentligt samtal med varandra, eftersom de inte haft något gemensamt språk som de kunnat göra sig förstådda på.”

”Vid ett ytligt betraktande” – var det inte mer än så? Femtioåringen – och de övriga männen – har inte mött en fullt påklädd människa på gatan. De har sett en åtminstone delvis naken flicka på så nära håll som är möjligt.

Svensk strafflag anger att, för att någon ska dömas för ett brott som avser sexuellt utnyttjande av en person som är under 15 år, vederbörande antingen ska ha haft vad lagen kallar uppsåt till att personen var under 15 år eller, enligt en hjälpregel i lagen, ha haft skälig anledning att anta att så var fallet. Uppsåt ska prövas genom att man först frågar sig om den tilltalade insåg att det fanns en risk för att det förhöll sig på det sätt som krävs enligt lagen. Om svaret blir jakande prövar man om det förhållandet att det verkligen var så inte utgjorde ett relevant skäl för honom att avstå – i handlingsögonblicket. I så fall räcker detta för ansvar. Då föreligger så kallat likgiltighetsuppsåt.

Vid sexbrott mot barn, där den tilltalade hävdar att han inte förstått att hans offer var under 15 år, ska man alltså först göra en sådan uppsåtsprövning. Om svaret blir att uppsåt inte föreligger ska hjälpregeln prövas: hade mannen skälig anledning anta att det var så? Det räcker med andra ord att den tilltalade var oaktsam beträffande offrets ålder.

Men så behandlas inte dessa invändningar i mål som det nu aktuella. Om den tilltalade säger att han inte insåg att barnet var under 15 år går man direkt till hjälpregeln. Man utreder inte om det ändå förelåg det som alltså räcker för uppsåt – en likgiltighet. Med andra, mindre juridisk-tekniska ord: Var männen som utnyttjade den förståndshandikappade 14-åringen i Malmö verkligen inte, i handlingsögonblicket, likgiltiga till hur det förhöll sig med hennes ålder? När de nu hade så bråttom att de inte hann titta ordentligt på henne eller prata med henne först?

När man alltså – alltför snabbt – går över till hjälpregeln för att pröva om det inte förelåg oaktsamhet på den här punkten, då ställer man den frågan oriktigt. Man frågar om mannen borde ha insett att hon var underårig. Men lagen anger att det räcker om han borde ha antagit att så var fallet. Att anta något är mindre starkt än att inse något. Använder man hjälpregeln fel, ja då har den i praktiken ingen funktion, utöver det som likgiltighetsuppsåtet täcker.

Likgiltighetsuppsåt som minimikrav för uppsåt utformades och fastställdes av HD genom några domar år 2002 respektive 2004. Det är uppenbart att det nu behöver klargöras att hjälpregeln när det gäller offrens ålder vid sexbrott fortfarande ska fungera så att ytterligare fall än uppsåtsfall kan leda till ansvar. Det finns alltså ett juridiskt hållbart argument för HD att ompröva denna dom. Om inte, ja då måste politikerna gripa in.

För dem som inte förstått eller velat förstå det måste det klargöras att puberteten i dag kommer flera år tidigare än förr. En 14-årig flicka är ett barn i en ung kvinnokropp. Det har politikerna insett när det gäller att skydda unga från faror som folköl och tobak. Leg måste kontrolleras så snart det råder minsta osäkerhet om att kunden har åldern inne. Är det verkligen otänkbart att vi skulle kunna ställa reella krav också när det handlar om att skydda 14-åringar från att utnyttjas för sex?

MADELEINE LEIJONHUFVUD

professor emerita i straffrätt