I den mer omfattande syn som präglar svensks rätts syn på yttrandefrihet som juridiskt begrepp kan även ett innehav av information anses höra till det yttrandefrihetsrättsliga fältet.

Märten Schultz

Onsdag 16 maj. Högsta domstolen håller huvudförhandling i mangamålet. Fallet har redan blivit ökänt. Serieöversättaren Simon Lundström har i underrätterna dömts för barnpornografibrott, efter att ha haft tecknade bilder i sin dator. Vissa av dessa bilder föreställde vad domstolarna ansett vara barn, inblandade i sexuella situationer. Lundström har därför dömts för barnpornografibrott. Trots att bilderna, såvitt man vet, inte återspeglar verkliga övergrepp på verkliga barn.

Bilderna i målet är fantasier. Men den svenska lagstiftaren har varit tydlig. Vissa fantasier är kriminella. Även fiktiva fantasier kan utgöra barnpornografi. Dock bara bilder. Romanen Lolita utgör inte barnpornografibrott. Däremot skulle illustrerade versioner av Lolita kunna utgöra barnpornografi – och det också om illustrationerna saknar en verklig förlaga. Så har lagstiftaren talat. Domstolarna har efterkommit hennes ord.

Även Högsta domstolen har att följa lagen. Underrätternas domar har varit välskrivna och tydliga i sitt förankrande i lagstiftarens uttalanden. För Simon Lundström finns hoppet i att HD finner större svängrum i bedömningen av om det verkligen ska anses vara barn som avbildas, eller om Lundströms innehav kan vara försvarligt. Men det finns också en annan möjlighet. En möjlighet som inte underrätterna tagit upp i någon större utsträckning.

Europakonventionen för de mänskliga rättigheterna och grundläggande friheterna är införlivad i svensk lag och är dessutom i dag en högst levande rättskälla i svensk juridik. I en kontext av yttrandefrihetens gränsdragningar har Europakonventionen tidigare givit upphov till åsidosättande av lagstiftarens uppfattning. Fallet är det kända Åke Green-målet, där ett åtal om hets mot folkgrupp underkändes med hänvisning till religionsfriheten som den skyddades i Europakonventionen. Green-målet illustrerar hur de grundläggande friheterna kan utmana svensk lag. Skillnaderna med mangamålet är stora, men det finns likheter med Lundströms fall. Även mangafallet aktualiserar förhållandet mellan grundläggande fri- och rättigheter, och en trubbig svensk lagstiftning.

Vad är det då för friheter som Lundström kan falla tillbaka på? Yttrandefriheten har framhållits i den hetsiga diskussionen kring målet. I strikt mening är det inte ett yttrande att inneha bilder. Det är inte ett yttrandefrihetsmål i egentlig mening. Men i den mer omfattande syn som präglar svensks rätts syn på yttrandefrihet som juridiskt begrepp kan även ett innehav av information, liksom anskaffande av information, anses höra till det yttrandefrihetsrättsliga fältet. Informationsfriheten är större än yttrandefriheten. Kanske finns det ett manöverutrymme inom detta normativa fält för HD att komma fram till det som försvararen Silbersky kallade för sunt förnuft i sin plädering?

För nog är det sunt förnuft att innehav av tecknade bilder, även om de föreställer barn i sexuella situationer, inte borde betraktas som barnpornografi. Det är sunt förnuft ur en rättighetssynvinkel. Det är sunt förnuft ur legalitetssynvinkel. Och det är också sunt förnuft ur perspektivet av samhällets bekämpning av riktig barnpornografi: Polisens begränsade resurser att motverka den vidriga brottslighet som ofta återfinns i vanliga barnpornografibrott borde inte slösas bort på att jaga porrsurfare som tittar på tecknade bilder.

I underrätterna har inte sunt förnuft segrat. Det ska vi inte klandra domstolarna för. Det är lagstiftaren som varit oförnuftig och det är domstolarnas understundom frustrerande uppgift att lyssna även till den oförnuftiga lagstiftaren. Kanske kan HD finna en väg runt lagstiftarens oförnuft. Kanske inte. Oavsett vilket borde lagstiftaren ta sitt förnuft till fånga. Och se över barnpornografibrottets konstruktion.

MÅRTEN SCHULTZ

professor i civilrätt, Stockholms universitet