Lagom till semestrarna kom två domar från Högsta domstolen (HD). I båda ogillades åtal för våldtäkt. I båda fallen hade två instanser – två olika tingsrätter, två olika hovrätter – dömt för våldtäkt. I Högsta domstolen togs inte förhören om utan video- inspelningarna från tingsrättens förhör spelades upp. De fem justitieråden kom alltså, på samma underlag, till en annan bedömning än den som gjorts av de två gånger två rättsinstanser som tidigare haft att ta ställning till samma åtal och samma bevisning.

I det ena fallet hade kvinnan uppgett att hon hotats med en matkniv, och detta ingick i åklagarens gärningsbeskrivning, som är vad domstolen har att pröva. En sådan kniv som låg invid den säng där delar av händelsen utspelats hade undersökts men utan DNA-spår. En annan hade funnits i lägenheten, men den hade inte blivit undersökt.

HD skriver i de båda domarna att det inte räcker att målsägandens berättelse är mer trovärdig än den tilltalades och bedöms väga tyngre. Det måste vara ställt utom rimligt tvivel att den tilltalade gjort sig skyldig till vad som läggs honom till last. Om målsägandens utsaga är alltigenom trovärdig kan det dock, tillsammans med vad som i övrigt framkommit i målet, till exempel om hennes beteende efter händelsen, vara tillräcklig för en fällande dom.

Vittnesbevisning och teknisk bevisning saknas ofta. Men, skriver HD, målsägandens berättelse ska till den del det är möjligt ha blivit kontrollerad vid förundersökningen. Det handlar ofta om att kvinnan ska ha läkarundersökts, men det kan också, som här, handla om att till exempel kontrollera om det finns DNA-spår på föremål som enligt hennes berättelse bör ha sådana.

Beviskraven i brottmål är naturligtvis helt avgörande för möjligheterna att beivra brott. Att de ska vara stränga är självklart i en rättsstat. Frågan är om dessa domar skärper kraven på bevisning i våldtäktsmål ytterligare. På åklagarsidan uppfattar man det definitivt så. Ordföranden i HD, Johan Munck, har velat tona ner betydelsen av dessa domar i prejudikatshänseende. Det lär dock inte förhindra att det här- efter blir ännu färre våldtäkts- anmälningar som leder till åtal.

Vad dessa domar emellertid visar med all tänkbar tydlighet är vårt svenska våldtäktsbrotts konstruktion. Det som här befinns utgöra en brist i bevisningen avser det våld eller hot som är en nödvändig ingrediens i ett sexuellt övergrepp för att det ska vara straffbart enligt svensk lag – om offret är 15 år eller äldre. Åklagaren måste bevisa att den åtalade använde våld eller hot för att genomföra övergreppet. Det är i den delen som HD under- känner bevisningen. Samma HD har i ett omtalat våldtäktsmål, det så kallade Tumbafallet (NJA 2004 s. 231), skrivit att kravet på våld eller hot ”kan sägas tjäna som bevis på att det sexuella umgänget inte varit frivilligt”, och att ”bristen på samtycke är det grund- läggande när fråga om våldtäkt eller sexuellt tvång prövas”. Till detta hänvisade sedan regeringen i propositionen till 2005 år sexualbrottslagstiftning (prop. 2004/05:45 s. 37).

De nya domarna visar med för- ödande tydlighet hur oriktigt detta påstående, i HD-dom och regeringsproposition, är. Justitierådet Johan Munck har i kommentar till domarna sagt att det nog inte behöver betvivlas att det var fråga om övergrepp. Men det hot som kvinnan berättat om och som åklagaren måste åberopa eftersom det inte räcker att övertyga domstolen om att samtycke saknades – detta ytterligare krav enligt den svenska lagen – var inte bevisat bortom rimligt tvivel.

HD följde lagen när den krävde bevisning om våld/hot. Det märkliga, och onekligen förvirrande, är att samma domstol – i Tumbadomen – påstått att lagen inte kräver just detta för att fälla för våldtäkt, utan att våld/hot bara är ett möjligt sätt att bevisa det som är avgörande för om det är fråga om våldtäkt, nämligen sex utan samtycke.

Nu visar HD själv att den hade fel. Om svensk lag verkligen var utformad som ett skydd mot ofri- villig sex, och förekomsten av våld eller hot bara var en av flera tänkbara omständigheter som kunde anföras som bevis för bristen på frivillighet, då skulle målsägandens trovärdiga berättelse och omständigheterna i övrigt i ett fall som detta ha räckt för fällande dom.

MADELEINE LEIJONHUFVUD

professor i straffrätt