Kvinnan har inte varit hjälplös i lagens mening. Nedsatt omdöme på grund av berusning räcker inte, slog HD fast i sin dom på tisdagen.
Detta gäller trots att händelsen framstår som anmärkningsvärd och bär spår av hänsynslöshet, skriver HD.
Kvinnan var visserligen svårt berusad. Men det räcker inte att hennes omdöme varit nedsatt på grund av alkohol för att hon ska vara hjälplös i lagens mening, anser HD:s fem eniga justitieråd.
För att någon ska kunna dömas för sexuellt utnyttjande krävs att offret befunnit sig i vanmakt eller annat hjälplöst tillstånd. Exempel på dessa tillstånd är medvetslöshet, sjukdom, kroppsskada eller kraftig berusning, som lett till avsaknad av hämningar.
HD bygger sin slutsats på vad de inblandade berättat om vad som hände i kvinnans lägenhet. Kvinnan har berättat att hon endast har fragmentariska minnen från natten.
Männen har sagt att hon var pådrivande och tog initiativ till sex. Ingen har påstått att det förekommit våld, hot eller tvång. Men har kvinnan då varit hjälplös genom att hon på grund av berusning saknat hämningar? Nej, anser HD. Att någon haft nedsatt omdöme på grund av berusning är inte detsamma som att vederbörande varit hjälplös.
Tumbamålet har blivit en symbol för brister i sexualbrottslagstiftningen, som diskuterats de senaste åren. Kritikerna anser att lagen borde ändras så att det ska krävas samtycke till samlag från kvinnan.
Efter en paneldebatt om kriminalpolitik med Johan Pehrson (fp) i Örebro kommenterade justitieminister Thomas Bodström domen i det uppmärksammade målet.
- Den nya sexualbrottslagstiftningen kommer om några veckor. Med den hade männen i Tumbafallet kunnat åtalas för grov våldtäkt. Bara själva brottsrubriceringen hoppas jag kommer att ha inverkan på attityderna, sade han till Nerikes Allehandas nätupplaga.
Händelsen inträffade i februari 2003. Under nattens lopp hade minst sex män samlag med kvinnan.
Kommentarerna var många efter domen. S-kvinnornas ordförande Nalin Pekgul kallade domen ett slag i ansiktet på alla kvinnor.
Riksdagsledamoten Birgitta Ohlsson ansåg att domen var ett hån mot kvinnors rätt till sin sexualitet på egna villkor.
Jurister var av annan mening. Docenten i straffrätt Josef Zila tyckte att domen var juridiskt korrekt och klok.
- Domstolarna måste tillämpa lagen utan hänsyn till opinionstrycket. Annars skulle varje berusad person kunna hävda att de var hjälplösa, sade Zila.
Jämo Claes Borgström, själv före detta advokat, ansåg att det funnits ett utrymme att fälla männen.
Regeringen kommer inom kort att lägga fram förslag till en ny sexualbrottslag. Den ska först granskas av Lagrådet. Man hoppas att lagen kan träda i kraft den första juli i år. Förslaget innebär bland annat att:
Våldtäktsbrottet ska omfatta fler situationer än i dag. Gäller offer som är kraftig berusade, sover, eller har funktionshinder och därför inte kan försvara sig.
Fler sexbrott mot barn kommer att rubriceras som våldtäkt eftersom det inte längre krävs att gärningsmannen använt tvång. Om en ung person mellan 15 och 18 år utnyttjas av en nära anhörig ska det också räknas som våldtäkt.
Förbudet mot köp av sexuella tjänster av ungdomar skärps, dels genom att lagen kan gälla fler sorters situationer, dels genom att maxstraffet höjs.
Preskriptionstiden för sexbrott mot barn börjar gälla först från den dag då offret blivit myndig, det vill säga 18 år. Innebär att brottet kan utredas och gärningsmannen fällas under längre tid.
Kravet på dubbel straffbarhet tas bort så att domstolarna i Sverige ska kunna döma för allvarliga sexualbrott mot barn under 18 år som har begåtts utomlands. I dag krävs att handlingen är straffbar även i landet där straffet begåtts.
