Den 8 februari 2010 meddelade Stockholms tingsrätt en dom rörande religiös diskriminering. En muslimsk man hade fått anvisning till ett arbetsmarknadspolitiskt program. I detta ingick en praktikperiod vid ett företag. När mannen kom dit för att presentera sig vägrade han att ta den kvinnliga företagsledaren i hand. Som förklaring angav han att han inte kunde ta främmande kvinnor i hand på grund av sin religion. Något senare återkallades anvisningen till programmet. Diskrimineringsombudsmannen (DO) förde talan mot återkallandet och påstod att det innebar direkt diskriminering. Tingsrätten instämde och tillerkände mannen ett skadestånd om 60000 kronor.
Religionsfrihet har alltid varit en känslig fråga i de europeiska samhällena. Främst har den kristna religionen i dess olika bekännelseformer stått i centrum. På senare århundraden tonades dock motsättningarna ned, eftersom den religiösa kartan i Europa blev någorlunda fixerad under 1600-talet efter 30-åriga kriget. På senare decennier har religionsfriheten emellertid på nytt blivit mycket känslig. Det beror på invandringen. Religiös mångfald håller på att bli en realitet av övergripande betydelse i alla västeuropeiska länder. Samhällena ställs inför en situation där förväntningen är att med religionsfrihet skall förstås frihet till religiös pluralism och religiös jämställdhet oavsett religion och uttrycksform. Detta är något fullständigt nytt i länder där religiös monism varit förhärskande i århundraden.
Det västerländska arbetslivet är genomsyrat av den kristna religionen. Veckan är kristen. Veckan är ett viktigt begrepp i arbetstidslagstiftningen. Den ordinarie arbetstiden utgår från veckan. Övertidsberäkningen bygger i flera avseenden på veckan. Lagen har regler om veckovila. Denna skall så långt möjligt förläggas till veckoslutet. Söndagar är avsedda för gudstjänst eller arbetsvila. Gud skapade himmel och jord på sex dagar och på den sjunde dagen vilade Han. De kristna högtiderna präglar våra samhällen och vårt arbetsliv.
Hur gestaltar sig situationen i internationella dokument om mänskliga rättigheter? I Artikel 18, FN:s allmänna förklaring 1948 om de mänskliga rättigheterna, anges följande: ”Envar har rätt till tankefrihet, samvetsfrihet och religionsfrihet. Denna rätt innefattar frihet att byta religion eller tro och att ensam eller i gemenskap med andra, offentligt eller enskilt, utöva sin religion eller tro genom undervisning, andaktsövningar, gudstjänst och iakttagande av religiösa sedvänjor”. Denna förklaring är en moraliskt förpliktande deklaration, men har inte juridiskt bindande kraft.
Det har däremot Europakonventionen 1950 angående skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna. I nära anknytning till FN-förklaringen stadgas i första momentet av Artikel 9 följande: ”Var och en har rätt till tankefrihet, samvetsfrihet och religionsfrihet. Denna rätt innefattar frihet att byta religion eller tro och frihet att ensam eller i gemenskap med andra, offentligt eller enskilt, utöva sin religion eller tro genom gudstjänst, undervisning, sedvänjor eller ritualer.” Sverige har ratificerat konventionen och är bunden av avgöranden i Europadomstolen, det organ som gör en bindande tolkning av konventionen.
Konventionen (liksom FN-förklaringen) bygger på religiös pluralism och religiös jämställdhet oavsett religion och uttrycksform. Konventionen ålägger medlemsstaterna en förpliktelse att verka för att konventionen skall uppfyllas. Medlemsstaterna uppmanas i en rekommendation 1999 av Europarådet, som utarbetat konventionen, att trygga religiös pluralism genom att tillåta alla religioner att utvecklas under lika omständligheter. Honnörsbegrepp som tolerans, kompromiss, situationsanpassning och jämlikhet anförs som argument. Mycket kan göras med enkla medel på flera områden, till exempel ledighet (veckoledighet, helgdagsledighet, ledighet under dagen), arbetsuppgifter, personalmatsalar/mat och andaktsrum. Diskrimineringslagen ålägger arbetsgivare att arbetsförhållandena skall lämpa sig för alla arbetstagare oavsett bland annat religion. Mot bakgrund av allt detta kan domen i Stockholms tingsrätt synas vara väl avpassad. Är den det?
Nej!
Svaret får sökas i Europakonventionen och dess praxis. Vad skyddas som religion? En tämligen omfattande praxis har lagt fast principer som bestämmer vad som skyddas av Artikel 9 och vad som faller utanför. Praxis innebär att en uppdelning på tre led görs. Gränsdragningarna mellan dessa tre led görs objektivt, det vill säga den enskildes subjektiva åsikt är inte utslagsgivande.
Det första ledet avser själva åsikten/trosuppfattningen, det som brukar kallas forum internum. Denna inre kärna är okränkbar. Skyddet är absolut och kan inte begränsas på något sätt eller av någon anledning.
Det andra ledet omfattar vissa manifestationer av åsikten/trosuppfattningen. Dessa manifestationer är sådana som är nära förknippade med (intimately linked to) åsikten/trosuppfattningen, vanligen kallat forum externum. Begränsningar av sådana manifestationer kan tillåtas enligt Artikel 9 (2) i konventionen.
Det tredje ledet omfattar manifestationer som är motiverade av (motivated by) åsikten/trosuppfattningen, men som dock inte är nära förknippade (intimately linked to) med denna. Sådana manifestationer faller utanför konventionen. Denna omfattar nämligen inte varje handling som är motiverad eller påverkad av religion eller trosuppfattning (”each act which is motivated or influenced by a religion or belief”; Arrowsmith-principen från 1978). Det anges vidare att ”the term ’practice’ as employed in Art. 9(1) does not cover each act which is motivated or influenced by a religion or a belief”. Detta innebär att sådant handlande inte skyddas som religion/religiös manifestation av konventionen. Det utgör inte religion i konventionens mening, kan man säga.
Två exempel belyser situationen.
1. En pacifist delade ut flygblad till brittiska soldater med anmodan (direkt eller indirekt) att inte tjänstgöra i Irland (där vid tidpunkten krigsliknande tillstånd rådde). Pacifism omfattas av tankefrihet, samvetsfrihet och religionsfrihet i Artikel 9. Pacifisten straffades men hävdade att Artikel 9 kränkts. Så ansågs inte vara fallet i det just citerade målet Arrowsmith. Utdelning av flygblad med det aktuella innehållet kan visserligen ses som ett normalt och allmänt vedertaget sätt att ge uttryck för pacifism (”a normal and recognised manifestation of pacifist belief”). Emellertid uttrycker själva utdelandet som sådant inte den aktuella åsikten (”the actions of individuals do not actually express the belief concerned”). Av det skälet kunde handlingen inte anses skyddad av Artikel 9 trots att den motiverades och påverkades av den skyddade åsikten/trosuppfattningen.
2. I ett annat fall krävde en kväkare av religiösa skäl att den del av hans skatt som normalt gick till militärutgifter istället skulle användas för fredliga ändamål. Kväkaren hävdade att detta utgjorde en nödvändig del av hans sätt att uttrycka sin religiösa uppfattning som inte bara var i överenstämmelse med kväkartrosuppfattningen utan nödvändig som uttryck för denna (”a necessary part of the manifestation of his Quaker belief in practice and observance … This step is not merely consistent with Quaker beliefs, but necessary to their manifestation”). Kväkaren förlorade på de grunder som angetts i Arrowsmith (C mot Storbritannien, Kommissionen nr 10358/83, 15 december 1983).
Konventionen undantar sålunda vissa handlingar, trots att dessa för den enskilde kan vara uttryck för personlig övertygelse och identifikation med åsikten/religionen. Tydligtvis medför detta en begränsning av skyddet som den enskilde kan uppleva som mycket kännbart.
Konsekvensen av att ett visst handlande inte omfattas av skyddet i Artikel 9 i konventionen är vidare att särbehandling av en person som uppträder på ett sådant sätt inte kan utgöra diskriminering av religiösa skäl. Europakonventionen skyddar visserligen även mot diskriminering, Artikel 14. Det föreligger emellertid inte diskriminering på grund av religion med mindre det aktuella handlandet omfattas av Artikel 9. Artikel 14 är nämligen inte tillämplig annat än om handlandet faller inom ramen för konventionen. Särbehandling som har samband med religion eller annan trosuppfattning utgör sålunda inte diskriminering enligt konventionen om det inte finns en av konventionen skyddad position som innefattar religion eller annan trosuppfattning.
Hur förhåller det sig med vägran att skaka hand av (föregivet) religiösa skäl? Praxis har ännu inte tagit ställning till denna fråga. Veterligen har ingen domstol på högsta nivå i något europeiskt land heller ställts inför frågan. Praxis som redovisats ovan talar emellertid starkt för att en sådan vägran faller under det tredje ledet. Vägran av detta slag kan inte rimligen vara nära förknippad (intimately linked) med övertygelsen som sådan. Vägran kan tänkas vara motiverad eller påverkad (motivated or influenced) av åsikten/trosuppfattningen. Inte ens det är dock nödvändigtvis fallet. Vägran kan också vara betingad av kulturella skäl eller helt enkelt av skäl som har att göra med sedvanligt uppförande människor emellan. I till exempel Japan tar människor inte varandra i hand när de hälsar utan bugar sig för varandra. I Indien för människor ihop händerna och nickar med huvudet. Sådana uppförandesätt faller självfallet utanför skyddet för religion och religiösa manifestationer i konventionen och därmed även utanför skyddet mot diskriminering enligt konventionen.
Frågan kan dock ställas om det inte är lagligt att utsträcka skyddet mot diskriminering till att omfatta även handlande som visserligen inte omfattas av konventionen men där handlandet dock är sådant att det är (eller påstås vara) motiverat av en religiös övertygelse? Svaret på denna fråga är nekande. Religion och religionsfrihet enligt konventionen har två sidor, frihet till och frihet från. Religionsfrihet omfattar bägge. Friheten till (den positiva sidan) avser, förenklat uttryckt, friheten att ha en religion och att ge uttryck för denna religion. Friheten från (den negativa sidan) avser på samma sätt friheten att inte ha en religion och att inte behöva utsättas för oönskad religiös påverkan, till exempel andras religiösa manifestationer. De bägge sidorna har samma utrymme i rättsligt hänseende. De utgör tillsammans en helhet där vardera sidan förfogar över hälften. Något neutralt område mellan dem finns inte såvitt kan ses av praxis. De lever sida vid sida men tillåts inte att inkräkta på varandras område. Den positiva friheten kan sålunda inte tillåtas växa på ett sådant sätt att den negativa friheten begränsas. Varje utnyttjande av den positiva religionsfriheten, måste vägas mot andras intresse av att slippa utsättas för religiösa manifestationer, det vill säga utnyttjande av den negativa religionsfriheten. Som framgått är ytterområdet för den positiva friheten sådana manifestationer som är nära förbundna (intimately linked) med själva åsikten. Det som ligger utanför är inte skyddat och inkräktar i princip på den negativa religionsfrihetens område.
Slutsatsen blir sålunda att i det aktuella fallet någon religiös diskriminering rätteligen inte förekommit alls. Den muslimske mannens vägran att ta kvinnan i hand skyddas inte av den överordnade rättsliga normen i Europakonventionen.
