Veterligen bestrider ingen utanför de samhällsomstörtande fullblodsgalningarnas skara legitimiteten och nyttan hos civilrättsliga institut sådana som panträtt i fast egendom, äganderätt till lösören eller vägservitut. De rättigheter som har mindre handfasta objekt är däremot föremål för ständig diskussion, i vars skiftesrika vågskvalp de än höjs mot skyn som mäktiga utvecklingsmotorer och uttryck för samhällets beundran för sina intellektuella nyskapare, än hamnar i de djupaste vågdalarna som monopolistiskt och utvecklingshämmande otyg.
För den som tillbragt en stor del av en drygt femtioårig yrkesverksamhet med att studera upphovsrätten i ett historiskt och internationellt perspektiv är det inte utan att detta vågskvalp, där ivriga men okunniga amatörer ofta presterar de starkaste vindilarna, kan vålla djup och växande leda. Upphovsrätten är förvisso inte lättillgänglig. Den betecknas stundom av juridiska allmänpraktiker som en Geheimwissenschaft, en ockult disciplin, tillgänglig endast för de invigda. Kanske är det detta som lockar frivilliga från alla tänkbara akademiska discipliner att bidra till vågskvalpet.
Till upphovsrättens rykte som svårtillgänglig bidrar först och främst de i alla utvecklade rättsordningar använda men dem emellan olika och aldrig kristallklara definitionerna av dess föremål. Det brukar betecknas som det litterära eller konstnärliga verket, väl att skilja från dess konkreta uppenbarelseformer: manuskriptet, exemplaren, den bemålade duken, den graverade plattan, partituret. Det sammanfaller inte med hela det materiella underlag som dessa fysiska föremål utgör, men det sträcker sig samtidigt utöver detta underlag; det omfattar, kan det kanske sägas, en skyddssfär; rätten till ett verk kränks inte endast genom exakta kopior utan också genom en vidare krets av föremål som faller inom denna svårbestämda sfär.
I ett historiskt perspektiv måste det anses som en mycket framstående intellektuell prestation – genomförd av de stora kulturländernas jurister under 1800-talet, med några tyska professorer som pionjärer och genombrottsmän – att på detta sätt begreppsmässigt lösgöra den immateriella skapelsen från dess materiella substrat och utforma rättsreglerna på den grunden. Tidigare hade enklare tankefigurer med förebilder i mer traditionella rättigheter, framför allt äganderätten, kommit till användning. Läran om det immateriella verket medförde bland andra fördelar att upphovsrätten blev i princip teknikneutral – en förutsättning för att rättighetstypen skulle kunna utan omfattande förändringar tillämpas på resultaten av 1900-talets tekniska innovationer: film, grammofon, radio, television.
När man ser tillbaka på den internationella och nationella utvecklingen från sekelskiftet 1900 ter det sig märkligt – och rentav en smula uppbyggligt – att de nationer som ofta stod i skarpt motsatsförhållande till varandra i andra hänseenden kunde så smidigt samverka för att finna lösningar på ett område där deras kulturella ambitioner var starka. Det är så mycket märkligare som hela det internationella skyddssystemet bygger på att upphovsrätten i princip varit och alltjämt är nationellt begränsad. Att en tysk författares verk inte får mångfaldigas och spridas i Frankrike utan hans tillstånd har sin rättsgrund i att de båda länderna genom avtal förpliktat sig att ge varandras medborgare samma skydd som de egna. Detta internationella systems svaghet – som blivit ett näranog olösligt dilemma i den digitala revolutionens värld – är att ett effektivt skydd kräver att upphovsrättskränkningar kan lokaliseras. De måste bedömas enligt ett nationellt rättssystem. Det finns ingen internationell upphovsrätt. I en värld, där även i alla andra hänseenden efterblivna stater har tillgång till modern och effektiv teknik, är ett verkligt heltäckande internationellt skydd för upphovsrätten ännu en omöjlighet.
Det immateriella verket har gjorts till föremål för otaliga definitionsförsök, inget helt tillfredsställande. ”Upphovsmannens egen, individuella och originella bild av ämnet” kan här föreslås som en bland många. Verksläran löste många teoretiska och praktiska problem; den skapade flexibilitet och utvecklingsmöjligheter, men fördelarna hade ett pris. När verksbegreppet började ta form, var de dominerande föreställningarna om vad som utgör ett ”verk” bland juristerna och överhuvudtaget bland bildade människor i Europa tämligen krävande men även konventionella. Det fanns en klar skillnad mellan ”verk” och enkla brödtexter eller hantverksprodukter. Ett ”verk” ansågs ha ett slags intellektuellt och ideologiskt ”övervärde” som motiverade skyddet mot efterbildande. Verksbegreppet har under utvecklingens gång genomgått vad man kanske kan kalla en demokratiseringsprocess. ”Brukskonst”, ”nyttokonst” och exempelvis reklamprosa har pressats in i verkskategorin. Det har varit en långsam utveckling, som gått i takt med nya estetiska och samhälleliga värderingar – ett utdraget uppror mot det konventionella och högstämda – men också med ekonomiska faktorer.
Två utvecklingssprång i senare tid kan sägas ha markerat denna utveckling bort från det tillstånd då man med ”verk” i första rummet avsåg konstnärligt syftande eller vetenskapliga texter, konstmusik och rent estetiskt verkande artefakter. Under efterkrigstiden växte i vissa länder fram ett skydd för bland annat skådespelares och musikers prestationer. Grunden var självfallet respekt för dessa insatser men framför allt de tekniska möjligheter att utnyttja dem som givit dem ett nytt ekonomiskt intresse. År 1961 tillkom en konvention om internationellt skydd för dessa ”angränsande rättigheter”. Skyddet var av naturliga skäl både svagare och mer kortvarigt än upphovsrätten, men de nya rättigheterna bidrog till att förstärka tendensen att se till ekonomiska skyddsbehov snarare än till högstämda personlighetsyttringar.
Vid mitten av 1980-talet fördes i de allra flesta länder i den industrialiserade världen datorprogram in i upphovsrättslagarnas katalog över skyddade verk. Därmed kom dessa program också att åtnjuta skydd enligt de stora konventionerna. Motivet var ett akut ekonomiskt skyddsbehov för de väldiga investeringar som dataindustrins utveckling medförde. På grund av motsättningarna mellan västvärlden och utvecklingsländerna fanns det inte något hopp om att inom överskådlig tid få till stånd ett särskilt internationellt skydd. Man stoppade då helt enkelt in en ny och främmande kropp bland ”verken” och ställde domstolarna inför uppgiften att i datorprogram finna det individuella personlighetsuttryck som anses känneteckna ett ”verk”. De har lyckats hanka sig fram, men många frågade sig om inte upphovsrätten förlorat sin själ.
Från det sena 1800-talet till mitten av 1900-talet kan det sägas att en högt utvecklad upphovsrätt – ivrigt förordad inte minst av författare och journalister – var något av en kulturell statussymbol för en nation, och att det rådde tävlan mellan de europeiska kulturländerna i fråga om den egna lagstiftningens framsteg. Tävlingen kulminerade på 1920-talet, då inte minst de nybildade mellaneuropeiska staterna satte en ära i att visa upp nya bestämmelser som var generösa mot de intellektuella skaparna bland annat i fråga om deras ideella rättigheter. Med undantag för Sovjetunionen vågade inte ens 30-talets diktaturer öppet och direkt angripa upphovsrätten.
En internationell höjdpunkt nådde upphovsrättens utveckling vid konferensen i Bryssel 1948, då den världsomfattande internationella konventionen på området, 1886 års Bernkonvention, genomgick en omfattande revision. Sedan började vinden vända. Utvecklingsländerna, som var hänvisade till en kostsam import av upphovsrättsligt skyddat gods från västvärlden, motsatte sig utvidgade rättigheter. Revisionskonferensen i Stockholm 1967 återspeglade dessa motsättningar, och den svenska regeringens tillmötesgående mot tredje världen ledde till att missnöjda europeiska länder fick till stånd en ny konferens i Paris redan fyra år senare.
Upphovsrätten är oundvikligen individualistisk. När kollektivistiska tendenser började göra sig gällande, med kulmen på 1960- och 1970-talen, kunde en svensk utbildningsminister offentligt yttra att upphovsmännen var ”kulturarbetare som fick sin lön i felaktig form.” De politiskt korrekta talade om ”kulturell allemansrätt” som ett lyckligare sakernas tillstånd. I teatervärlden hävdade unga aktörer att de stycken som de var anställda för att framföra var truppens egendom, som de kunde förändra efter gottfinnande. Med välbehag erinrar jag mig en diskussion någon gång omkring 1970 mellan en samling högröstade företrädare för den tanken och Vilhelm Moberg, som jag hade äran och nöjet att biträda med juridisk sakkunskap vid tillfället och som sannerligen inte hörde till de försagda i striden för vad han ansåg vara rätt.
Vad förespråkarna för kulturell allemansrätt och lönegradsbesoldade upphovsmän inte föreföll att inse – eller möjligen just insåg – var sambandet mellan den individuella upphovsrätten och yttrandefriheten. Deras historia är på flera sätt oskiljaktigt sammanflätad från 1700-talet och framåt (väl belyst i Gunnar Petris juridiska doktorsavhandling ”Upphovsrättens genombrott” 2008). Frihetsaspekten måste anses fundamental. Ett särskilt viktigt element är just upphovsmannens rätt att värna verkets och därmed sin egen intellektuella och moraliska integritet. Detta försvar för varje upphovsmans ideella rätt – rätten att motsätta sig ändringar i ett skyddat verk – var en huvudpunkt i Vilhelm Mobergs hållning.
Och så vände vinden igen... Det blev annat ljud i vågskvalpet. Men nu var det hårdare nävar än författares och konstnärers som tog i. Amerikanska affärsintressen samlade sig till reaktion mot det ofullständiga skydd av olika produkter som främst utvecklingsländerna trots alla internationella konventioner erbjöd; på det upphovsrättsliga området gällde det framför allt den populärmusik som börjat göra offentliga miljöer outhärdliga och skvalkomponister till miljardärer. Förhandlingar som dragits i långbänk i årtionden tog ny fart. En utvidgning och förstärkning av det inernationella konventionssystemet genomfördes successivt: 1994 undertecknades det så kallade Trips-avtalet, och 1996 byggdes Bernkonventionen ut genom en konvention förvaltad av Världsorganisationen för den intellektuella äganderätten (WIPO/OMPI) i Genève. Samtidigt inledde EU ett omfattande arbete med att förstärka och harmonisera upphovsrätten i medlemsländerna.
Även om dagens upphovsrätt kan kännas tämligen främmande för den som stiftade bekantskap med området på 50- och 60-talen, finns det enligt min mening inte någon beaktansvärd principiell anledning att beklaga den förstärkning av upphovsrättsskyddet som ägt rum under de senaste 15 åren. På en bestämd punkt vill jag likväl mena att utvecklingen har varit mindre lycklig: skyddstiden – nu 70 år räknat från upphovsmannens död – är för lång. Det skapar onödiga hinder i fråga om de ofta obetydliga produkter som numera hedras med den klingande beteckningen ”verk”.
Att skyddet för upphovsrätten effektiviseras på olika sätt är inte mer anmärkningsvärt än att politiker på olika nivåer, företagsledare och snart också skolor måste omge sig med tidigare okända skyddsåtgärder mot växande organiserad kriminalitet och tätnande terroristiska nätverk. Det är inte minst viktigt att minnas de frihets- och integritetsaspekter som raskt hamnar i bakgrunden när frejdiga pirater med grumliga argument och populistiska invändningar mot offentlig kontroll försvarar fritt nyttjande av andras verk och motsätter sig upphovsmännens och deras företrädares krav på möjlighet att hindra plundringen.
