På påskaftonen 1995 samlades en mobb på 25 människor framför huset till en invandrarfamilj i Vålberg. De var beväpnade med knivar, batonger och bomber och ropade rasistiska glåpord. Familjefadern försökte försvara sitt hem och sin familj med en stör, och träffade också två män med densamma. I Karlstad tingsrätt blev resultatet av episoden att en man ur pöbeln, en 21-årig nynazist, dömdes till 2 700 kronor i dagsböter för ofredande och brott mot knivförbudslagen. Samtidigt dömdes familjefadern till villkorlig dom, dagsböter och skadestånd för misshandel. <br />Jag är knappast ensam om att uppröras av denna dom. Inte heller är fallet i sig unikt. För inte så länge sedan rasade människor mot vad de tyckte var en alldeles för mild dom för en far som dödat sitt barn. Liknande känslor väcktes för några år sedan i det uppmärksammade Klippanmålet där två unga nynazister, som dödat Patrick Nadji från Elfenbenskusten, i tingsrätten dömdes för grov misshandel och vållande till annans död. <br />Domstolens motivering till <br />domen var att gärningsmännen enligt egen utsago ”bara” avsett att ”prygla negern”, inte döda honom. Denna prygel inbegrep bland annat att förövarna stuckit en kniv i bröstet på Nadji.<br />Mot bakgrund av sådana här rättsfall kan och bör man fråga sig vad det är som ligger bakom det som kan upplevas som en djup klyfta mellan allmänt rättsmedvetande och vår rättskipning. Eller mer tillspetsat: hur kan det komma sig att svenska domstolar, som många tycker har till uppgift att skipa moralisk rättvisa, ofta dömer stick i stäv med det som folk upplever som rättvist? Svaren på de frågorna kan sökas i och förklaras av vår rättshistoria. <br />Det svenska rättssystemet bygger på den klassiska straffrätten enligt vilken ”ingen må straffas utan stöd av lag, som stiftas och utfärdas före brottet och som tillämpas lagenligt”. Satsen formulerades i den franska rättighetsförklaringen och står som vittnesbörd om upplysningsreformisternas strävanden att skapa en kodifierad lag där alla former av brott har sina föreskrivna straff. <br />Det fanns goda skäl till att införa en sådan lag. Genom den ville man nämligen se till att alla människor skulle behandlas lika inför rätten - något som inte varit fallet tidigare, då adeln haft avsevärda privilegier. Vidare fanns det förhoppningar om att kunna skapa en objektiv rättspraxis, fri från all form av godtycklig subjektivitet. Utifrån dessa principer byggdes under 1800-talet i det kontinentala Europa det som kallas för ett kodifierat rättssystem.</p> <p><b>Ett problem </b>med det kodifierade rättssystemet är att varje enskilt fall är unikt medan lagboken med nödvändighet är begränsad. Väldigt olika handlingar tvingas i detta system att införas under samma brottsrubricering. Rättssystemets sätt att försöka få bukt med detta problem har varit att allt eftersom precisera både lagtext och rättstillämpning. Detta preciserande har med tiden givit oss en mycket komplex och teknisk juridisk begreppsvärld som man endast kan tillägna sig genom juridisk skolning. Härmed har juridiken blivit alltmer svårtillgänglig <br />för allmänheten - faktiskt så svårtillgänglig att vi behöver juridiska experter som för vår talan vid rättegångar. På så sätt har människor på sätt och vis berövats sina moraliska konflikter av juridiska experter. Till yttermera visso framstår ibland också domsluten, som i de fall jag inledde artikeln med, som i bästa fall svårbegripliga och i sämsta fall rent omoraliska.<br />Hur reagerar då det svenska juridiska etablissemanget på denna diskrepans mellan juridik och allmänt rättsmedvetande? Grundinställningen tycks vara att man anser sig tillämpa de regler man har till uppgift att tillämpa. Den här inställningen är förvisso i enlighet med god svensk ämbetsmannased, men är på åtminstone två sätt problematisk för just domstolar. För det första bör den dömande makten enligt en traditionell demokratisk maktfördelningslära vara åtskild från den lagstiftande makten. Detta oberoende undergrävs om domstolarna ser sin uppgift som rent byråkratisk. För det andra uppstår det alltid problem i fråga om hur regler ska <br />tolkas. Även om jurister är experter just på att tolka lagen, så kvarstår problematiken. Detta visar sig om inte annat då olika domstolar i olika instanser kan komma till olika slutsatser i samma fall. Den objektiva och säkra rättstillämpning som man eftersträvar existerar alltså inte i verkligheten.<br />Om vi först närmare granskar frågan om domstolarnas förhållande till lagstiftarna så bygger ett kodifierat rättssystem som det svenska på att domstolarna tillämpar lagen i enlighet med lagstiftarnas vilja. I tveksamma fall ska följaktligen domaren själv inte försöka göra en moralisk bedömning av det specifika fallet. I stället ska lagens förarbeten nyttjas för att göra en strikt juridisk bedömning. Lagstiftarens vilja genomsyrar på detta sätt hela rättsväsendet, som blir ett arbetsredskap för att uppnå politiska mål. Om lagstiftning och rättskipning, som i Sverige, förenas i ett kriminalpolitiskt nyttotänkande som har brottsprevention som huvudmål förvandlas domaren till ett slags <br />brottbekämpningsadministratör i maktens tjänst. I princip har domstolarna därför inte ansvar för huruvida de lagar de tillämpar är rättvisa eller inte, vilket i praktiken innebär att den verkliga juridiska makten är lagstiftarens, inte domstolarnas.<br />Även om domstolarna i ett kodifierat rättssystem i och för sig inte är lagstiftare och därför inte jäviga är det sålunda svårt att se att de har något större mått av oberoende. På det sättet skiljer sig de kontinentaleuropeiska rättssystemen från de anglosaxiska prejudikaträttssystemen. Den dömande makten i USA och Storbritannien är tydligt skild från den lagstiftande, och i USA har den till och med befogenhet att ompröva och ogiltigförklara lagar som den anser strider mot konstitutionen. Den stora juridiska auktoriteten är i denna rättstradition inte lagstiftaren, utan domaren. Hans avgöranden i det enskilda fallet, vare sig han bildar nya rättsregler eller modifierar prejudikat, är auktoritativa. I detta system har domare och jury mycket stor makt, vilket <br />tryggar en verklig maktfördelning mellan lagstiftande och dömande makt. <br />I förhållande till det kontinentaleuropeiska kodifierade rättssystemet har prejudikaträtten också några uppenbara fördelar ur demokratisk synvinkel. En är att folket genom domstolarnas ständigt pågående rättsskipning blir mer direkt involverat i lagstiftningsprocesserna. En annan är att medborgarna genom juridiska ombud har möjlighet att driva egna mål såväl mot staten som gentemot andra medborgare. Detta har i USA bland annat lett till att vissa minoritetsgrupper som svarta och homosexuella genom rättskipning kunnat vinna civila och politiska rättigheter. En tredje är prejudikaträttens flexibilitet. Rättsreglerna är inriktade på en praktisk lösning av det enskilda fallet genom en teknik som möjliggör snabb och smidig anpassning till nya förhållanden. I jämförelse innebär vår kodifierade lagstiftning mycket långsamma processer.</p> <p><b>Allt detta sammantaget </b>leder till ett tydligare folkligt förankrat och mer levande rättsväsende än i <br />Europa. Detta visar sig också i det stora intresse som i USA finns för rättegångar och juridiska processer. Någonting som vi svenskar kan bevittna i amerikanska tv-serier och filmer. Detta intressanta kulturella fenomen illustrerar hur man i USA gärna ser domstolen som en arena där moraliska värderingar bryts. <br />Prejudikaträtten innebär också en del problem. Ett är att de många rättsprocesserna blir ekonomiskt kostsamma. Ett annat är att det juridiska materialet ständigt ökar genom att nya prejudikat träder i kraft, vilket onekligen kan förefalla kaotiskt och gör systemet oöverblickbart och svårgenomträngligt för lekmannen. Prejudikaträtten innehåller sålunda också en hög grad av teknifiering, vilket precis som i de kodifierade systemen lett till ett alltmer tekniskt och allt mindre moraliskt förhållningssätt till de juridiska frågorna. Ändå är traditionen att i verklig mening skipa moralisk rättvisa betydligt starkare i USA och Storbritannien än i Kontinentaleuropa. Detta visar sig bland annat genom att <br />juryväsendet har en stark ställning i dessa länder. När en mer teknisk syn på rättskipning under de senaste decennierna blivit vanligare i USA har detta också skapat debatt. En sådan debatt saknas i stort sett i Europa, som ändå har ett än mer byråkratiskt rättssystem. <br />Kritikernas centrala argumentation hänger samman med den tidigare nämnda problematiken kring tolkning av lagar som alla domstolar ställs inför. Problemet är här att alla mål i princip är unika och att det därför sällan är givet hur en viss rättsregel ska tolkas i förhållande till det enskilda fallet. I fråga om lagar som berör sexuella trakasserier uppstår exempelvis frågor om vad som ska ha hänt för att något ska betraktas som sexuella trakasserier. Lagen i sig kan inte hjälpa en domstol att avgöra om exempelvis en anmärkning om någons klädval är en komplimang, en förolämpning eller trakasseri. Eftersom det finns tolkningsutrymme i sådana fall, liksom i de flesta brottmål, så behövs det domstolar som tolkar både lagen och handlingar. <br />Sådana tolkningar bygger på förföreställningar, personliga erfarenheter och personlighet. I någon mening är alltså den som dömer en del av bedömningen, och domen kan säga lika mycket om den som dömer som om den som döms. Detta kan bli klarare om vi påminner oss om att vad en domare i till exempel USA skulle anse vara tillräckligt för att döma för sexuella trakasserier kanske inte alls skulle räcka i Sverige. Förvisso kan också domstolar i ett land, beroende på sammansättningen av individer, vara oense i sina bedömningar.</p> <p><b>Kontentan </b>är att det inte finns någon enkel relation mellan det som juridiskt klassificeras som brott och alla de olikartade mänskliga handlingar som skulle kunna kategoriseras som brott. Däremellan finns domen, och i en viss mening är det därför domstolarna som avgör vad som är brott och vad som inte är det. Detta faktum utgör en grundbult i prejudikaträtten, men går tvärtemot den kodifierade lagens föresatser.<br />Även om jurister i exempelvis Sverige givetvis är medvetna om tolkningsproblematiken förefaller det som om problemen undervärderas eller förträngs. Den juridiska tilltron till den egna praktiken tycks grundmurad. Rättstillämpning ska ske juridiskt, inte moraliskt. Moraliska bedömningar anses vara subjektiva och godtyckliga, juridiska objektiva och sakliga. Att just svenskt rättsväsende präglas av denna positivistiska tilltro till det objektiva och sakliga har också sin historia. Synsättet bottnar i den skandinaviska rättsrealism som utgår från Uppsalafilosofen Axel Hägerström, och vars arv förvaltats av både svenska filosofer och inflytelserika politiker. Rättsrealismen kännetecknas av värdenihilism och en därmed förenad misstro mot allt som har med moral att göra. Moraliska värderingar betraktas enligt detta synsätt som irrationella eller primitiva och till och med vidskepliga.<br />Utan att närmare fördjupa oss i denna intressanta historia kan det dock konstateras att det objektiva, sakliga, amoraliska förhållningssättet är bedrägligt. En strikt amoralisk juridisk bedömning är ju i själva verket är ett moraliskt, för att inte säga ett omoraliskt, ställningstagande. Det innebär ju att man är beredd att gå emot den instinkt som kännetecknar det allmänna rättsmedvetandet. Och att gå emot det allmänna rättsmedvetandet, det vill säga det som folk i allmänhet betraktar som rättvist, är naturligtvis i sig ett moraliskt ställningstagande. Detta visar sig inte minst i den indignation som sådana domslut väcker. <br />Man bör också påminna sig om att vår moraliska instinkt knappast är primitiv, utan bygger på årtusenden av begreppslig förfining. I jämförelse med detta rättsmedvetandes nyansrikedom framstår vissa av domstolarnas domar som moraliskt osofistikerade, varför upprördheten över dem är högst befogad.</p>