Långvarig ekonomisk tillväxt är alltid ett resultat av teknisk utveckling. Det är nya maskiner, material och produktionsmetoder - ofta baserade på naturvetenskapliga framsteg - som gör att människor kan producera inte bara fler och bättre varor och tjänster, utan ofta också helt nya sådana. Motorernas betydelse för den industriella utvecklingen sedan 1700-talet - först ångmaskiner och därefter motorer med intern förbränning och elektriska motorer - illustrerar väl dessa förhållanden. Detsamma gäller den omfattande datoriseringen och it-revolutionen just nu.
Men den tekniska utvecklingen sker inte i ett vakuum - den är beroende av en lång rad institutionella förhållanden. Institutionerna är i själva verket av fundamental betydelse och har kommit att studeras alltmer i den moderna samhällsvetenskapen. De institutioner som reglerar bland annat ägande, avtal och byte, och därmed handel, ligger bakom västerlandets välståndsutveckling. I Kina gjordes betydande tekniska uppfinningar - till exempel kompassen och
krutet - men detta ledde likväl inte till ekonomisk utveckling eftersom de nödvändiga institutionerna saknades. Och västerlandets institutioner gällde inte bara övergripande juridiska förhållanden utan även enskildheter av mera intrikat natur. Köpmännen i de italienska stadsstaterna var till exempel väl förtrogna med den dubbla bokföringens principer redan under 1400-talet.

En institution som står i speciellt nära samband med den tekniska utvecklingen är patentet. Men trots detta, och trots dess betydelse för den moderna industrialismen, är patentet inte någon modern företeelse. Det har i stället sina rötter i det medeltida privilegiesamhället där furstarna delade ut monopol och privilegier av skilda slag till samhällsmedlemmar som de av ett eller annat skäl ville gynna. Reaktionerna mot detta system var emellertid starka och efter hand kom det att avvecklas - i England med början redan under 1600-talet och sedan mera allmänt genom franska revolutionen. Till slut återstod bara patentet som dessutom
gavs en ny, genomtänkt motivering. Ett av de första, och också mest betydelsefulla, moderna patenten tilldelades James Watt 1769 för hans förbättringar av ångmaskinen.
En teknisk uppfinning kan ofta delas in i två faser. Först finns där en originell och nyskapande idé, men i allmänhet är denna inte tillräcklig för att upphovsmannen direkt skall kunna börja tillämpa den i produktion av varor för försäljning. Det brukar också krävas utvecklingsarbete, som kan bli både långvarigt och kostnadskrävande. Men när detta väl är färdigt är det, så lyder argumentet, lätt för andra att kopiera uppfinningen och därmed göra det svårt eller omöjligt för den ursprunglige uppfinnaren att tjäna tillbaka de pengar han eller hon lagt ner på utvecklingen av sin idé - och alltså bortfaller incitamenten för personer som har idéer att utveckla dessa till färdiga och användbara produkter. Den tekniska utvecklingen blir inte så snabb och omfattande som den hade kunnat bli. För att råda bot på detta är det nödvändigt att ge den
uppfinnare som utvecklat en idé en legalt skyddad monopolställning under viss tid. Detta är patentets innebörd och uppgift.
Men även om denna tanke är enkel i princip så är det långt ifrån självklart hur den skall tillämpas i praktiken. Ett vanligt förfarande har varit, och är, att uppfinnaren först ansöker om patent hos patentmyndigheten i ett visst land. Denna ansökan granskas sedan med hänsyn till olika kriterier. Framför allt krävs att idén skall vara ny, det vill säga den får inte vara tidigare känd, till exempel från relevant litteratur. Men det räcker inte med att idén är ny, den får inte heller vara uppenbar - det vill säga den får inte vara sådan att en rimligt utbildad eller skicklig person, som ställs inför samma problem som uppfinnaren, lätt kommer på samma lösning som uppfinnaren gjort.

Även patentets räckvidd är av betydelse. Patentet gäller ju en idé med teknisk tillämpning och frågan är alltså vilka tillämpningar som avses. Även detta preciseras i patentansökan. Är tillämpningsområdet
väl tilltaget sägs patentet vara brett, i motsatt fall smalt. Även tillämpningsområdets rimlighet bedöms av patentmyndigheten.
Om nu patentmyndigheten finner att en uppfinning är ny, och icke-uppenbar, och att tillämpningsområdet är rimligt, så godkänner den ansökan och utfärdar ett patent. Detta är emellertid långt ifrån tillräckligt för att uppfinnarens lycka skall vara gjord. För det första är det ju inte alls säkert att den patenterade uppfinningen är ekonomiskt intressant - detta gäller faktiskt den alldeles övervägande delen patenterade uppfinningar. Men även om uppfinningen är ekonomiskt intressant - och framför allt då - kan andra problem uppstå. Patentet kan ifrågasättas i domstol, och så sker ofta i patentintrångsmål. Det kan till exempel göras gällande att idén faktiskt inte var ny, eller att den, även om den var ny, likväl var uppenbar, eller att det preciserade tillämpningsområdet var alltför väl tilltaget.
Det är uppenbart att en teknisk idés grad av nyhet, dess grad av uppenbarhet och
omfattningen av dess tillämpningsområde kan bedömas på mycket olika sätt. Det är här fråga om svåra avvägningsfrågor utan självklara svar. Även om de överordnade principerna är desamma kan därför praxis komma att skifta från ett land till ett annat och från en tid till en annan.

I den utomordentligt intressanta, lättlästa och i god mening otekniska boken Innovation and Its Discontents: How Our Broken Patent System is Endangering Innovation and Progress, and What to Do About It (Princeton University Press, 236 s) beskriver Adam B Jaffe och Josh Lerner hur det amerikanska patentsystemet, enligt deras mening, utvecklats i katastrofal riktning under de senaste cirka tjugo åren. I stället för att vara ett stöd för den tekniska utvecklingen har systemet oavsiktligt blivit till grus i maskineriet.
Huvudorsaken är två administrativa förändringar, som var och en genomförts av i och för sig begripliga skäl, men som tillsammans fått förödande effekter.
Den första förändringen, genomförd 1982, gällde
domstolsförfarandet. Patentärenden behandlas i USA i det federala rättssystemet, ej det delstatliga. Högsta domstolen har emellertid varit obenägen att ta upp patentärenden, som ansetts för banala eller ointressanta, och överklagandena stannade därför i allmänhet i någon av de tolv regionala appellationsdomstolarna under Högsta domstolen. Inom just patentområdet ledde överklagningsprocessen därför inte, som inom andra rättsområden, till en successivt allt entydigare rättstillämpning. Skillnaderna mellan de olika appellationsdomstolarna förblev bestående.
I sin tur ledde detta till att parter i rättstvister valde domstolar beroende på de egna intressenas natur. Gällde det till exempel att få ett eget patent försvarat så var den patentvänliga distriktsdomstolen i Kansas City lämplig. Gällde det i stället att avvärja en hotande stämning för intrång i någon annans patent, så var den patentkritiska domstolen i San Francisco ändamålsenlig - den som kände sig hotad kunde med hopp om framgång vända sig dit för
att få det aktuella patentet ogiltigförklarat.
För att komma till rätta med dessa problem inrättades en speciell appellationsdomstol, avsedd enbart för patentärenden (Court of Appeals for the Federal Circuit). Denna domstol är alltså en specialdomstol, och den enda i sitt slag i hela federationen. Den avsedda ökade enhetligheten i patentärenden har också uppnåtts, och blivit av ett alldeles speciellt slag. Domstolen ställer sig mycket ofta på patentinnehavarens sida, och skadestånden för patentintrång har blivit högre.

Den andra administrativa förändringen, som genomfördes i början av 90-talet, gällde själva patentmyndigheten (U S Patent and Trade Mark Office). Denna förändring motiverades inte med några speciella patenthänsyn, utan hade i stället sin grund i vissa allmänna tidstypiska tendenser - de offentliga utgifterna skulle dras ner och myndigheterna bli mer serviceinriktade. Beträffande det första infördes en ordning enligt vilken myndighetens verksamhet finansieras av avgifter från patentsökarna
snarare än med skattemedel - patentmyndigheten har efter hand till och med blivit ett ”profit center” för det offentliga.
Också servicen gentemot kunderna har utvecklats på ett häpnadsväckande sätt - det finns knappast längre några gränser för vilka patent som beviljas. Kraven på nyhet och icke-uppenbarhet tillämpas knappast längre - i stället utfärdas mängder av patent som bevisligen brister i dessa avseenden. Kravet på att en idé faktiskt skall vara tillämpbar och alltså ha demonstrerats genom utvecklingsarbete hävdas inte heller. Dessutom har det blivit möjligt att få patent inom områden där patent inte tidigare beviljades - bland annat för affärsmetoder. Jaffe och Lerner beskriver hela denna utveckling med avslöjande exempel som ett patent för en speciell sorts jordnötssmörgås, eller ett patent för en metod att sätta pris på optioner som var väl dokumenterad i den ekonomiska facklitteraturen, och känd bland ekonomer, flera tiotal år innan patentansökan lämnades in.

Det är denna frikostighet i fråga
om beviljandet av patent, i kombination med den nya domstolens patentvänlighet, som resulterat i den skrämmande utveckling som Jaffe och Lerner beskriver och analyserar. De talar om den största omvandlingen av det amerikanska patentsystemet sedan 1836 då det fick sin moderna form. Antalet patentansökningar, antalet beviljade patent, och antalet patenttvister i domstol har enligt Jaffes och Lerners exakta statistik ökat lavinartat de senaste två årtiondena.
Konsekvensen av denna utveckling är enligt Jaffe och Lerner att patentsystemet kommit att bromsa den tekniska utvecklingen i stället för tvärtom. Från att ha varit skydd för egna innovationer har patenten övergått till att bli vapen med vilka företagen trakasserar konkurrenter. För ett företag, som tar det minsta steg ut i det okända, har risken för att dra på sig en stämning för patentintrång, och därmed en kostnadskrävande process, ökat väsentligt. Företag som bedriver tekniskt utvecklingsarbete trampar omkring i en terräng som är tätt minerad med
allsköns alltför lättförsvarade skräppatent. Att detta inte stimulerar nytänkande är uppenbart.
Jaffe och Lerner har säkert rätt i att den nya appellationsdomstolen har en stark benägenhet att ställa sig på patentinnehavarnas sida, men den implicita förutsättningen är då att det handlar om amerikanska kontrahenter. I sin diskussion om den nya appellationsdomstolen antyder de nämligen också att specialdomstolar lätt kan komma att främja särintressen, och bland dessa nationella sådana.

Ett aktuellt fall är den process i vilken Håkan Lans - en av de stora svenska uppfinnarna genom tiderna - är involverad. Lans innehade det numera utgångna patentet för den färggrafik som används i alla datorer runt om i världen. Några stora dataföretag, framför allt IBM och Hitachi, tecknade på sin tid licensavtal med Lans för denna teknik. Ett antal stora amerikanska företag, till exempel Hewlett-Packard, gjorde emellertid inte så, och Lans stämde då dessa för patentintrång. Men i detta ärende ställde sig den nya
appellationsdomstolen inte alls på patentinnehavarens sida. I stället gav den sitt stöd åt distriktsdomstolen i Columbia, vars agerande - ett första rangens rättsövergrepp - var en attack inte bara mot färggrafikpatentet utan också, indirekt, mot Lans långt mer betydelsefulla satellitnavigeringspatent. Ärendet är dock inte helt avslutat. Som framgått av TT-telegram den senaste tiden har delar av den för Lans katastrofala domen från 2001 nu tagits upp till omprövning.

(under strecket 9/2 2005)